夫妻失和離家，小孩親權行使可以先搶先贏嗎?       文: 玄宏

   A夫與B妻結婚後，B妻常遭A夫家暴，B妻遂無法再與A夫相處，打算離家提出離婚訴訟，又為了順利爭取離婚後小孩親權之行使，B妻離家時順便帶離6歲之未成年子甲，則B妻未得A夫同意下，擅自帶離甲子之行為可行嗎?

   按對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之，民法第1089條第1項前段訂有明文。亦即夫妻在婚姻關係存續期間，除了法律另有規定的情形之外，雙方都有權利可以行使對於子女的親權，另關於就學、戶籍遷徏及金融機構開戶等法律行為，都需要雙方共同決定。因此，未成年之子女，其父母在法律上均各享有親權，不得由任何一方之意思而有所侵害。從而，以父或母一方之不法行為，使脫離他方親權時，仍應負刑事上相當罪責(最高法院107年台上字第728號刑事判決參照)，本案例，B妻未經A夫同意，擅自將甲子帶離雙方共同居住處所，導致A夫無法照顧甲子，應已侵害A夫對甲子親權行使之權利。

   復按，略誘未滿二十歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人者，處一年以上七年以下有期徒刑; 和誘未滿十六歲之男女，以略誘，刑法第241條第1、3項訂有明文。所謂略誘，須以強暴、脅迫、詐術等不正之手段而違反被誘者之意願為要件，若被誘者有自主之意思，或並得其承諾，即屬和誘範圍，不能以略誘論，另因未滿16歲人思慮較不周全，即便是得其同意，也算是略誘。本案例，B妻未得A夫同意下，擅自將6歲的甲子脫離A夫之監督，顯已構成刑法略誘罪，縱然甲子同意B妻將其脫離A夫之監督，由於甲子未滿16歲，B妻仍會被論以刑法上略誘罪而非和誘罪，另B妻縱然於帶離甲子之期間，有妥善照顧甲子，且多次撥打電話及傳送甲子照片、影片予A夫，仍無礙於A夫對甲子所具的監督權，已遭B妻完全排除之認定，B妻仍會構成刑法上之略誘罪(最高法院107年台上字第728號刑事判決參照)。

   因此，在A夫B妻雙方尚未離婚前，於甲子親權行使方式存有爭議時，應透過向法院聲請暫時處分之方式，決定於訴訟期間子女親權行使之方式，否則，以B妻先搶先贏的行為，未經A夫同意即就將甲子帶走，已構成刑法上略誘罪，不得不謹慎為之。未依家庭暴力防治法第43條規定; 法院依法為未成年子女酌定或改定權利義務之行使或負擔之人時，對已發生家庭暴力者，推定由加害人行使或負擔權利義務不利於該子女。因此，B妻對於A夫家暴之行為，應聲請保護令之核發，除可據為離婚之有利事證外，亦有利於爭取未成年子甲親權之行使。